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《关于加强私募投资基金监管的若干规定》解析

1月8日晚,中国证券监督管理委员会(“证监会”)选择在周末正式发布了私募基金监管的重磅新规 -- 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(“《监管规定》”),并于发布之日起即正式实施。此前,2020年9月11日至2020年10月10日,《监管规定》的征求意见稿即向社会各界开放征求意见,有关业内人士也给予了充分的关注,之前尚伦律师事务所的基金业务团队也就征求意见稿中的有关问题提出了自己的意见及建议。

 

自2014年8月证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《管理办法》”)开始,私募投资基金的监管进入有序发展和逐步完善的轨道。近年来中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)就监管的具体问题发布了一系列自律规则,涵盖基金管理人的登记备案、基金的募集、投资行为的管理等私募投资基金业务全链条,监管体系逐步完善,监管思路也渐渐清晰。


值得关注的是,本次《监管规定》是自2014年《管理办法》颁布之后第一次由证监会以公告形式出台的规定,之前有关私募投资基金的监管规则都是由基金业协会颁布的行业规范,而由于《基金法》迟迟未能修订完成,导致基金业协会的法律地位尴尬,也使得其出台的各项规范的法律属性模糊。此次《监管规定》的颁布从法律体系上作为《管理办法》的补充对私募投资基金行业监管提供了充分的法律支持,也为后续私募投资基金监管工作的法制化提供了基础。

 

本次颁布的《监管规定》共十四条,内容不算太多但涵盖了私募投资基金管理人的管理、私募基金运营规范的管理以及法律责任和过渡期的安排,下面我们就逐条看一下《监管规定》的具体内容。

 

第一条 为了规范私募投资基金(以下简称私募基金)业务活动,保护投资者和相关当事人的合法权益,促进私募基金行业健康发展,防范金融风险,根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)等法律法规, 制定本规定。

 

第二条 在中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)依法登记的私募基金管理人从事私募基金业务,适用本规定。

私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前,应当按照规定在基金业协会完成登记。

 

第一部分 是明确了颁布《监管规定》的目的及适用范围。

 

第三条 未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动,法律、行政法规另有规定的除外。

 

私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

 

之前对私募基金管理人名称及经营范围的规定,是在基金业协会发布的《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》中,这次将有关内容列入了《监管规定》进一步明确了相关要求,同时由于本次颁布的《监管规定》属于证监会颁布的行政规章,有利于各地市场监督管理局对相关规定的认可和理解,有利于缓解目前实际操作中各地企业登记部门对名称和经营范围的限制。同时在《监管规定》中征求意见稿中的要求私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内的内容删除,也算是对目前业内实际情况在一定程度上的认可。不过需要注意的事,基金管理人作为在市场监督管理局登记注册的法人企业,异地经营还是有可能触犯有关工商管理的行政法规,实践中建议通过设立异地分(子)公司的形式避免。同时也希望从实际操作层面,基金业协会可以在审核基金管理人登记申请时,不再对有关员工必须在基金管理人登记注册地缴纳社保的要求。

 

第四条 私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务,中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)另有规定的除外。


第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的,应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性,全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工,建立完善的合规风控制度。


这部分内容是对私募基金管理人的经营和股东规范管理的要求,从监管理念上核心思想是避免私募基金管理人由于混业、兼业经营,以及复杂的关联关系而导致其管理的基金存在风险,使投资人存在损失风险。相关规定基本上延续了基金业协会相关规则的内容。

 

第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:


( 一 ) 向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利;

 

( 二 ) 通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体,讲座、报告会、分析会等方式,布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体,向不特定对象宣传推介,但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外;

 

( 三 ) 口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益,包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形;

 

( 四 ) 夸大、片面宣传私募基金,包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准 确认识私募基金风险的表述,或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述;

 

( 五 ) 向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符;

 

( 六 ) 宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏, 包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况;

 

( 七 ) 以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介;

 

( 八 ) 委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动;

 

( 九 ) 以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构;

 

( 十 ) 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

 

私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介,不得从事或者变相从事前款所列行为。

 

私募基金募集完毕,私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。

 

第七条 私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的,受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者,视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者,不再穿透核查最终投资者。

 

任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收(受)益权进行拆分转让,或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式,以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

 

这部分内容是对私募基金管理人资金募集行为的规定,需要注意的是对资金权益拆分的禁止性规定,同时明确了单一项目不得通过设立多只基金的方式变相突破相关规定。另外第六条中规定“私募基金管理人不得管理未备案的私募基金”,我们在实践中曾经遇到有基金管理人作为普通合伙人管理非登记为基金的有限合伙企业的情况,由于目前这种情况很难就该合伙企业不属于基金进行法律论证,从《监管规定》的内容来看,还是需要避免此种情况的出现。

 

第八条 私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动: 


( 一 ) 借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,

但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外;

 

( 二 ) 投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收(受)益权;

 

( 三 ) 从事承担无限责任的投资;

 

( 四 ) 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

 

私募基金有前款第(一)项规定行为的,借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%;中国证监会另有规定的除外。

 

第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

 

( 一 )未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算,将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产,将不同私募基金财产混同运作,或者不公平对待不同私募基金财产;

 

( 二 )使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产;

 

( 三 )开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务;

 

( 四 )以套取私募基金财产为目的,使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为;

 

( 五 )不公平对待同一私募基金的不同投资者,损害投资者合法权益;

 

( 六 )私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩,包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等;

 

( 七 )直接或者间接侵占、挪用私募基金财产;

 

( 八 )不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露;

 

( 九 )利用私募基金财产或者职务之便,以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义,为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送;

 

( 十 )泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

 

( 十一 )从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动;

( 十二 )玩忽职守,不按照监管规定或者合同约定履行职责;

 

( 十三 )法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

 

私募基金管理人的出资人和实际控制人,私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人,不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。


第十条 私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目,不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目,但证券市场投资除外。

 

第十一条 私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的,私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定,防范利益冲突,投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投资后应当及时向投资者充分披露信息。

 

这部分内容规范的是私募基金管理人的基金管理及投资行为。第八条中规定了私募基金在以股权投资为目的情况下,为被投企业提供1年期限以内借款、担保的除外情况,为实践中股权投资经常出现的过桥资金借款周转情况,以及特定情况下的基金担保行为提供了法律支持。第九条中对基金管理人对投资人做出保底分红的承诺做出了禁止性规定;同时也对基金管理人的保密义务做出规定,实践中容易出现争议的基金管理人不恰当的宣传其投资项目的行为也有了限制的依据。

 

第十二条 私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构所提交的登记备案信息及其他信息材料,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并应当按照规定持续履行信息披露和报送义务,确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。

 

私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员应当配合中国证监会及其派出机构依法履行职责,如实提供有关文件和材料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。

 

第十三条 中国证监会及其派出机构依法从严监管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员的私募基金业务活动,严厉打击各类违法违规行为。对违反本规定的,中国证监会及其派出机构可以依照《私募办法》的规定,采取行政监管措施、市场禁入措施,实施行政处罚,并记入中国资本市场诚信信息数据库;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。《证券投资基金法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理。

基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案,加强自律管理与风险监测。对违反本规定的,基金业协会可以依法依规进行处理。

 

这部分内容就违反《监管规定》的法律责任做出了规定,明确了对有关违规行为由证监会及派出机构做出行政处罚,同时授权基金业协会可以依法依规进行相关处理,解决了之前有关违规行为只能适用基金业协会的自律监管处罚的尴尬,为后续加大力度打击基金管理人违法违规行为提供了法律依据。

 

第十四条 本规定自发布之日起施行。

 

证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务,不适用本规定。

 

本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定,按下列要求执行:

 

( 一 ) 不符合本规定第四条、第五条、第六条第一款第(九) 项、第十一条的,应当自本规定施行之日起一年内完成整改;

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