建设工程合同纠纷诉讼指引（起诉、保全篇）

1.存在的常见问题：

一是既选择仲裁又选择诉讼，导致仲裁条款无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）（以下简称《仲裁法司法解释》）第7条明确规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

二是只约定仲裁地点而未约定仲裁机构，导致仲裁条款被确定无效。

根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议中必须明确含有选定的某一仲裁委员会，如果当事人在订立合同时只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构，则仲裁条款最终可能会被确认无效。

三是同时选择两家仲裁机构，当事人就仲裁机构选择不能达成一致，导致仲裁协议无效。

《仲裁法司法解释》第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

2.应对措施

根据《仲裁法》第16条、第17条的规定，符合法律规定有效的仲裁条款、仲裁协议的基本要求是：

一是内容完备。必须包含请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。

二是无法定的无效情形。法定的无效情形主要有：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

实务中，工程承发包双方对仲裁条款可约定为：因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方协商解决，协商不成的双方同意提交××仲裁委员会（具体、明确存在的单家仲裁机构）仲裁。

我国2021修正《民事诉讼法》第122条规定了民事诉讼的起诉条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼，亦应当具备以上条件。司法实践中争议最大的是第一个条件，对此，应作如下理解：

建设工程施工合同纠纷当事人提起民事诉讼，原告必须是与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。

1.与本建设工程施工合同纠纷案件有直接利害关系，是指建设工程施工合同的一方当事人，争议的权利义务直接影响该公民、法人或者其他组织的民事权益。间接受本案影响的人，非依法律规定，不得对纠纷的一方当事人提起诉讼。

2. 关于其他组织。2022修正《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第52条对“其他组织”的范围进行了明确，“民事诉讼法第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”。可见，依法设立并领取营业执照的建设单位或者施工单位的分支机构等，具有诉讼主体资格。

同时，《民诉法司法解释》第53条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”可见，建设单位或者施工单位非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构及内部职能部门，不具备诉讼主体资格。

根据《民事诉讼法》第126条的规定，人民法院立案部门对符合该法第一百二十二条的建设工程施工合同纠纷的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

立案登记制是指案件受理制度。根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》要求，改革案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。但并非所有案件人民法院都予以登记立案。

根据2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第10条的规定，人民法院对下列起诉不予登记立案：（1）违法起诉或者不符合法律规定的；（2）涉及危害国家主权和领土完整的；（3）危害国家安全的；（4）破坏国家统一和民族团结的；（5）破坏国家宗教政策的；（6）所诉事项不属于人民法院主管的。

实务中，人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷主要有以下十二种：

1.原告主体不适格的。《民事诉讼法》第122条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”

2.原告起诉时不能确定明确的被告的。《民诉法司法解释》第209条规定：“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。”

3.建设工程勘察合同纠纷及建设工程设计合同纠纷，合同约定了管辖法院的，其他法院不予受理，约定无效除外。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

4.违反级别管辖规定的。依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）进行处理。

5.违反专属管辖规定的。《民诉法司法解释》第28条规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖……”

6.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。《民诉法司法解释》第215条规定：“依照民事诉讼法第一百二十七条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”

7.重复起诉的。《民诉法司法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”

8.原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解释》第336条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”

9.一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的。《民诉法司法解释》第408条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”

10.反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的。《民诉法司法解释》第233条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”

11.当事人申请司法确认调解协议，人民法院确认调解协议有效后，当事人一方不履行的，对方的救济方式是申请强制执行。当事人就同一纠纷重新起诉的，人民法院不予受理。《民事诉讼法》第202条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”

12.作为经济案件受理的民事案件涉嫌经济犯罪的。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”据此，我国民法调整的是平等民事主体之间的关系。对内部承包施工合同纠纷案件，应对双方当事人权利义务的隶属性与平等性进行比较判断。若隶属性大于平等性，则不属于人民法院民事案件受案范畴；反之，若平等性大于隶属性，则属于民事案件受案范畴。

建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉，前诉作出生效判决后，再以工程款实际数额超出第一次诉讼请求为由，就超出的数额另行提起第二次诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理的民事诉讼原则，人民法院应当裁定驳回其第二次的起诉。例如，最高人民法院（2011）民再申字第68号河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案中，承包人先以某报告为依据，请求发包人支付工程价款，在诉讼过程中，新的鉴定报告所确认的工程造价高于原先依据报告所确认的工程造价，因此承包人增加诉讼请求，后又以不能交纳诉讼费为由，撤回增加的诉讼请求。该案生效判决作出后，承包人再次对涉案工程款剩余部分另案提起诉讼，最高人民法院认为，前诉系对涉案工程款全案作出的终审判决，在该判决作出后，承包人再次对涉案工程款另案提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理原则，对该起诉应裁定予以驳回。该问题还可以从另一个角度来理解。建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉，既会造成司法资源的浪费，也有通过分割减少诉讼标的额来规避法院级别管辖的嫌疑，对此行为应予以负面评价。

不同于上一个问题中提到的承包人对同一工程款的分割起诉，工程款与利息是不同性质的物，承包人在追索工程款的诉讼中只要未明确表示放弃另案追索工程款利息的权利，该诉中法院亦未对利息进行实体上的处理，承包人再单独就利息起诉，不构成重复起诉，即对工程款利息的诉讼，既可以和工程款本金一起诉讼，也可以分开诉讼。但是，实践中，不建议承包人对工程款本金和工程款利息分开诉讼，这样不但徒增当事人诉累，还会造成司法资源的浪费。